La justificación moral de los derechos humanos

FACUNDO GARCÍA VALVERDE

Universidad de Buenos Aires

                 En este trabajo me propongo analizar la justificación de los derechos humanos llevada a cabo por Carlos Nino. Estos, desde su origen liberal, han tenido siempre la función de limitar los gobiernos y las decisiones mayoritarias, y en tanto tales, son conceptualmente previos al gobierno mismo y a los procesos democráticos. Ahora bien, si se hallan fuera del flujo de poder estatal y del democrático, y no pueden, por lo tanto, ser justificados por ninguno de estos, sino que, por el contrario, son su condición de legitimidad, ¿de dónde extraen ellos mismos su legitimidad?. La respuesta clásica del iusnaturalismo ha sido la de recurrir a la moral, y en particular a un determinado status de persona moral. Esta pareciera ser la posición de Nino: las personas poseemos derechos humanos porque somos personas morales.

                 Sin embargo, el tener este origen conlleva una serie de problemas a la hora de su institucionalización en el derecho positivo, los cuales trataré de mostrar aquí en tres aspectos: cómo ingresan en una Constitución (I), porqué quedan fuera del poder deliberativo democrático (II), y, principalmente, si esta limitación no constituye algún tipo de paternalismo (III).

I

                 Es claro que las Constituciones, en tanto órganos de derecho positivo, y los principios morales, son dos sistemas normativos diferentes. El cómo se relacionen (ó no) el uno con el otro, es un problema que ha tenido tantas respuestas como autores que se han dedicado al tema.

                 Sintéticamente, la posición de Nino es que el derecho es una subclase especifica del discurso moral; en este sentido, el derecho estaría subordinado a la moral, la cual es el mayor componente de legitimidad [1] de un orden jurídico. Es decir, no puede existir una Constitución con pretensiones de legitimidad, si esta no incluye la defensa de los derechos humanos.

                 Ahora bien, estos derechos tienen en Nino solo una justificación moral, y no una jurídica. En otras palabras, se define la personalidad moral y no la jurídica, la cual en definitiva, es la que constituye a los verdaderos destinatarios de la Constitución. En todo caso, podríamos decir que la personalidad jurídica se identificaría aquí con la moral.

                 De esta forma, lo único que haría el derecho sería proveer a la moral de su fuerza coercitiva inherente. Asimismo, el derecho solo sería un instrumento funcional a principios morales; “Esto sugiere la hipótesis de que es la función de hacer efectivos los derechos individuales básicos lo que provee la justificación moral primaria de la existencia de un orden jurídico, o sea de un gobierno establecido.” [2]

            Sin embargo, el orden jurídico no puede ser considerado de esta forma; mal que nos pese a aquellos con ideas universalistas normativas, la moral no produce nada más que un sistema cultural de saber, y no un sistema de acción, y en tanto lo primero, no hay modo de garantizar su indiscutibilidad teórica, la cual sería necesaria para que los derechos humanos constitucionalizados sean solo justificados moralmente. Es decir, desde una posición meramente pragmática, si esperáramos que el universalismo y el relativismo lleguen a un acuerdo sobre una definición moral o social de los derechos humanos, probablemente nunca llegaríamos a la sanción de una Constitución. A pesar de esto, Nino relativiza rápidamente este problema: “nadie diría que dos personas usan la expresión “derechos humanos” con diferentes significados sólo por el hecho de que difieren acerca de cómo fundamentar los principios ideales a los que se alude con tal expresión.” [3]

            Es por esto por lo cual, si tenemos en vista una justificación de los derechos humanos que nos sea útil para “evitar catástrofes reales”, no podemos permanecer solo en un ámbito moral, sino que debemos hacer que puedan ser considerados desde un sistema normativo de acciones, como es el derecho. Con esto no quisiera decir que la justificación moral sea superflua o inútil, ni caer en un positivismo jurídico del estilo kelseniano; por el contrario, creo que la argumentación moral es necesaria en estos temas, en tanto sirve para una clarificación conceptual de nuestras intuiciones más básicas. Por otro lado, es claro que Nino piensa a estos derechos morales como un contraargumento al derecho positivo ilegítimo. Pero el pensar que la justificación moral es condición suficiente para la jurídica, nos lleva a una paradoja que las posiciones como las de Nino deben resolver, esto es, la aparente irrelevancia del derecho en general. Si el derecho es meramente una copia de la idea platónica de la moral (que en este sentido, es el derecho que debería ser), no es para nada evidente cual es la función de poseer una Constitución. En “La constitución de la democracia deliberativa” Nino ensaya varios intentos de solución. El análisis de estos excede las intenciones de este trabajo, aunque es relevante que Nino sea consciente de este problema.

            Por otra parte, cuando Nino atenúa la relevancia del reconocimiento jurídico de los derechos morales, al decir “este reconocimiento jurídico, si bien es un paso decisivo para lograr el respeto de los derechos humanos, no es ni necesario ni suficiente para ello: su ausencia no modifica de ningún modo la ilegitimidad de las normas y las decisiones que los desconozcan, y su presencia no exime de la necesidad de recurrir a argumentos morales para establecer los alcances de tales derechos” [4], Nino pierde de vista algo sumamente importante; efectivamente, desde un punto de vista moral podemos declarar ilegítimo a un orden jurídico positivo, y esto es independiente del orden jurídico; pero sin embargo, si no añadimos a estos una materialización en forma de derechos jurídicos coactivos y reclamables, los derechos humanos, aún desde la justificación moral más irreprochable, no logran trascender los límites de un sistema cultural, con lo cual su finalidad vital y urgente se ve seriamente comprometida.

            Incluso cuando Nino intenta explicitar la capacidad generadora de acciones de la moral, es claro que los problemas siguen subsistiendo. Las dos formas principales de acciones generadas por la moral son las sanciones informales (reacciones sociales, como la humillación y el ostracismo) y el desarrollo de virtudes de carácter. Las primeras presentan grandes problemas, como lo muestra el indiscriminado y constante ataque de ciudadanos argentinos a cualquier funcionario público, ya sea político o judicial. Por otra parte, aquí la moral no generaría más que leves razones prudenciales en contra de la comisión de actos ilícitos.

            La segunda de las acciones, la referida a virtudes de carácter, que generarían acciones motivadas moralmente, es quizás la función más importante de una moral deliberativa, que produzca discursivamente razones para actualizar virtudes ideales. Pero, sin embargo, la debilidad motivacional que le es intrínseca a la moral hace que esta actualización de virtudes se convierta en algo más o menos incierto y que, en definitiva, no podamos dejar ciertos cursos de acción librados puramente al discurso moral.

            En definitiva, la inserción de los derechos humanos en el marco constitucional, la cual estaría justificada, según Nino, solamente por la moral, genera una serie de problemas tanto de fundamentación como de aplicación que, en última instancia, son producto de no reconocer desarrollos y conceptos inherentes al derecho y que otorgan a los derechos constitucionalizados una institucionalización y un “poder real” mucho más palpable y relevante a la hora de defender intereses fundamentales de las personas.

II

            Nino, como buen liberal consistente que es, aparta los derechos individuales del flujo deliberativo social y, más precisamente, de las cambiantes decisiones mayoritarias.

            Este temor a mayorías irracionales que perjudiquen sus derechos humanos en vista de ideales utópicos de bien común o de influencias autoritarias de líderes carismáticos, ha sido el miedo proverbial que persiguió a todo pensador liberal, desde Locke hasta Dworkin.

            Este último ha tenido una influencia decisiva en el pensamiento de Nino. Según Dworkin, los derechos individuales pueden ser considerados como “cartas de triunfo”. Esto significa que ante cualquier intento de violación de estos derechos, el “jugador” puede “mostrarlos” y de este modo, hacer inválido todo intento de transgresión de esos límites. Y en este sentido, los derechos individuales solo tienen un carácter negativo [5], al igual que la noción iusnaturalista de derechos subjetivos, en tanto límites a interferencias estatales.

            Aquí ya podemos reconocer varios inconvenientes: siguiendo con el tema de los juegos, supongamos que los derechos individuales se quitan del “mazo” de cartas posibles (que simbolizaría burdamente las decisiones democráticas). Es clara la justificación de esto cuando pensamos que el potencial transgresor sea un individuo, la búsqueda del bien común, o el poder estatal. Pero ya no parece ser tan claro cuando la revisión está a cargo de decisiones democráticas en condiciones políticas relativamente estables.

            Según veo, Nino intenta básicamente dos justificaciones para esta limitación. La primera, desarrollada escuetamente en “Ética y derechos humanos”, en el capítulo dedicado a la inviolabilidad de la persona. Esta justificación se basaría en que, dado que los derechos humanos son individualizados y no agregativos, y que, por lo tanto, cada individuo es el único árbitro de su esfera de acción protegida, la interferencia de cualquier tipo, incluso la democrática, sería ilegitima. En este argumento podemos reconocer una de las características distintivas del pensamiento de Nino, esto es, la defensa incondicional de la autonomía privada y de la moral autorreferente. De esta forma, sólo un gobierno democrático que reconozca y haga valer la autonomía privada, puede tener una legitimidad moral.

            El otro argumento, según mi opinión más convincente, a favor de los límites de la democracia está formulado en “La constitución de la democracia deliberativa”. Aquí se ve más claramente la relación de este problema con el objetivo del presente trabajo. Nino confirma el origen moral de los derechos humanos e intenta descalificar la función legitimadora del procedimiento democrático en lo tocante a tales derechos. En esta dirección, podríamos decir que la moral predomina sobre el derecho positivo y sobre la democracia, sin importar el  respeto de estos a principios sustantivos de justicia.

            Sin embargo, más adelante, cuando Nino presenta su propia tesis de la democracia deliberativa, atenúa en alguna medida esta posición, alejándose un poco del liberalismo clásico: “Bajo esta visión (la democracia deliberativa desde su valor epistémico) no hay una tensión entre el reconocimiento de los derechos y el funcionamiento democrático, dado que el valor de éste reside en su capacidad para poder decidir asuntos morales como lo es el contenido, alcance y jerarquía de los derechos.” [6]

            Más allá de esto, que en definitiva significa que solamente podemos interpretar unos derechos morales que vienen impuestos a priori desde la moral, el problema principal parecería seguir existiendo, ya que el origen moral de los derechos individuales se sigue manteniendo y condiciona (en mayor o menor medida, según resulten las interpretaciones) al procedimiento democrático.

            Tenemos, entonces, por un lado, una justificación basada en la primacía jerárquica de la autonomía privada, y por  el otro una justificación referida al origen moral.

            Con respecto a la primera, el problema principal parecería ser el de cómo reconciliar esto con la autonomía política o pública, ya que pareciera ser que nos encontramos frente a una encrucijada: o privilegiamos una, desvalorizando otra, o viceversa. Esto, sin embargo, se atenúa, en cierta medida, cuando en la segunda de las justificaciones, la autonomía pública adquiere alguna relevancia al poder deliberar sobre el alcance de los derechos. En definitiva, Nino es consciente del problema de una distinción tajante entre las dos autonomías, que terminaría por gestar un abismo insondable entre la política y el derecho.

            Pero aún con estas salvedades, hay una distinción fuerte entre estas autonomías, que se reproduce en el problema de la apatía política; es decir, cuando grandes sectores de la sociedad democrática deciden no participar del debate público de cuestiones relevantes a la organización de la comunidad. Para superar esto, Nino intenta hallar maneras eficientes de fomentar y promover la participación ciudadana en política y, a pesar de esto, no incurrir en argumentos del perfeccionismo moral. En realidad, lo que demuestra este intento que busca evitar acciones que involucren interferencias en la elección de planes de vida personales, es que no se logra una adecuada relación entre las dos clases de autonomía, ya que en definitiva, al mantenerse alrededor de la autonomía privada una esfera intraspable, sigue existiendo la primacía de esta última. De esta forma, los destinatarios de una configuración jurídica constitucional continúan siendo individuos aislados y, principalmente, sujetos económicos. Es así como, aún no presentándose con el mismo vigor y problematicidad que en las teorías liberales clásicas, la concepción nineana sigue presentando problemas “heredados”.

            Con respecto a la segunda de las justificaciones, referida al origen moral de los derechos individuales, los inconvenientes presentados en la primera sección de este trabajo parecerían reproducirse. En última instancia, esto también se debe a un presupuesto metapolítico que tiene que ver con cual es la instancia legitimadora de una sociedad constitucional democrática. Por ejemplo, en una visión republicana, el principio legitimador sería el de “las decisiones democráticas”. En cambio, en una concepción liberal, empleada por Nino, ese principio está constituido por los derechos individuales.

            Pero más allá de esto, que es, en última instancia, una disputa acerca de puntos de partida, cabría hacerse la pregunta de si esta imposición de principios de moralidad social como límites más o menos flexibles, no constituye una especie de paternalismo, tema que desarrollaré en la siguiente sección.

III

            Antes de comenzar propiamente con el desarrollo del tema, quisiera explicar en que sentido estoy usando el término “paternalismo”. Considero paternalista toda decisión o actitud que tomen o tengan ciertos órganos (o individuos) de mayor poder sobre órganos (o individuos) de menor poder, que no tomen en cuenta la aprobación o desaprobación de los involucrados, haciendo valer tales decisiones por razones de poder o de racionalidad estratégica. Es decir, cuando un Gobierno impone decretos, los cuales obviamente no son resultado de un proceso democrático o legislativo, esa medida es paternalista, especialmente si se apoya (para su sanción) en razones de índole moral o de necesidad social.

            Ahora bien, el paternalismo en el que creo que Nino incurre es del siguiente tipo: los derechos humanos vienen originados en un sistema normativo de jerarquía superior (la moral) y tendrían, principalmente, la función de restringir el procedimiento democrático y las decisiones gubernamentales. En este sentido, habría una intromisión incondicionada de un sistema normativo en otro (el jurídico). Esto hace difícil ver cual es la legitimidad de un derecho positivo, ya que si está restringido por principios morales de validez absoluta, tenderíamos a pensar que, en realidad, es a estos últimos a quien deberíamos obedecer siempre. De esta manera, nos retrotraeríamos a los problemas de la sección I, en el cual vimos que dado que el orden moral no es coercitivo por definición, por lo tanto, nunca deja de pertenecer a un campo de saber cultural, y nuevamente se evidencia el problema de cómo producir acciones.

            Pero si no obstante esto, queremos seguir manteniendo la necesidad de un orden jurídico y, al mismo tiempo, la importancia de un proceso democrático, Nino debería aceptar esta imputación de paternalismo. Habermas explica esto de una forma mucho más clara y concisa que todo este trabajo: “Pero como legisladores morales, no somos idénticos a los sujetos jurídicos, a los que ha sido otorgado ese derecho (un derecho individual x) como a destinatarios de él. Aun cuando cada sujeto jurídico, en el papel de una persona moral, se percatase y convenciese de que hubiera podido darse a sí mismo tal o cual ley jurídica, esa ratificación moral de tal o cual ley jurídica que les viene impuesta, ratificación realizada en cada caso a posteriori y privadamente, no eliminaría en modo alguno el paternalismo de un “imperio de las leyes” al que se verían sometidos todos juntos sujetos jurídicos políticamente heterónomos. Sólo la producción políticamente autónoma del derecho permite también a los destinatarios del derecho una comprensión correcta del orden jurídico en conjunto.” [7]

            La situación es similar al siguiente ejemplo: los padres prohíben a un menor de edad (persona jurídica) que decida a que escuela concurrir (decisiones sobre derechos humanos) hasta que logre su mayoría de edad (personalidad moral autónoma). Obviamente, cuando el niño llega a su mayoría de edad, ya no asiste más a la escuela y, por lo tanto, ya no hay decisiones que tomar (los derechos humanos ya han sido constitucionalizados). Aún cuando el menor comparta las decisiones de sus padres, no habrá decidido nunca. Y esto genera claramente una actitud paternalista. El ex menor, devenido en mayor de edad, puede interpretar y opinar como quiera sobre la educación que le ha sido dada y que, en definitiva, lo constituye como tal, pero lo que no puede hacer es borrar esa educación de su pasado.

            Si bien esta analogía infantil puede parecer inadecuada, quizás no lo sea tanto. El temor proverbial que  los liberales clásicos han tenido hacia la soberanía popular y las decisiones mayoritarias, se ha basado, simplificadamente, en considerar al pueblo (en tanto conjunto de ciudadanos) como niños caprichosos a quienes hay que proteger y educar hasta que lleguen a poder reconocer la primacía de la autonomía privada y de los derechos individuales.

            Este mismo problema se repite en la teoría de Nino; es por esto por lo cual él mismo debe poner a los derechos humanos en el lejano y relativamente inalcanzable reino de la moral, alejándolos, de esta manera, del cambiante proceso democrático.

            Sin duda, la historia es pródiga en lo referente a pueblos que han convertido sus derechos individuales en permisos y excusas para la justificación de las prácticas más aberrantes, y que han tomado decisiones colectivas que han ido en detrimento de sus propios intereses. Pero la pregunta central es si esto nos permite institucionalizar un paternalismo moral sobre los derechos humanos, violando de esta forma, paradójicamente, el principio de autonomía de la persona.

De más está decir que la respuesta a esta pregunta depende de un presupuesto meta-político previo, básicamente, el liberal o el republicano. Sin embargo, he querido mostrar que aceptar el primero de estos, implica, al menos en Nino, tener que confrontar una serie de problemas de mayor o menor complicación.

            Para finalizar este trabajo, quisiera deslindarme de dos posibles interpretaciones del mismo, que debido a cuestiones de tamaño y de impericia mía, pueden generarse: 1) no propongo una visión de positivismo jurídico de los derechos humanos; quizás, una diferente relación entre derecho y moral, donde no haya esta subordinación absoluta que acabamos de ver, sino algún tipo de cooperación más estrecha, sea más adecuada; 2) no sostengo una visión de soberanía popular como fundamente último y absoluto. Es probable que la solución tradicional que se ha dado a la cuestión de las dos libertades de Tocqueville, la de los modernos y la de los antiguos, solución que, básicamente, consiste en conectar ambas de una forma más estrecha, sin jerarquías exageradas, podría disminuir, en algún punto, el conflicto teórico entre republicanos y liberales.

Carlos Santiago Nino : 1943 ~ 1993