La teoría penal de Nino y los problemas del consentimiento

La teoría consensual de la pena (TCP) es diseñada por Carlos Nino como una solución al problema que representan las teorías retribucionistas y utilitaristas a la hora de justificar las imposiciones penales.

Por otra parte, la TCP pretende derivarse de la sociedad liberal propuesta por el autor. En este trabajo, intentaré mostrar algunos inconvenientes que la teoría conlleva, y cómo estos terminan chocando con los presupuestos de una sociedad liberal deliberativa. Para esto, me concentraré en dos aspectos: a) la noción de consentimiento, y b) la concepción de racionalidad presupuesta.

En el libro Ética y derechos humanos [1], Nino presenta tres principios morales, de los cuales se derivaría una configuración social; el Principio de Autonomía (PA), el de Integridad (PI) y el de Dignidad (PD).

El PD prescribe que los hombres deben ser tratados según su decisiones, intenciones o manifestaciones de consentimiento; lo importante en el objetivo de este trabajo es que debemos tener en cuenta, por valiosas en sí mismo, a las expresiones de voluntad y creencia de las personas. Al considerarlas de esta forma, evitamos, por un lado, el perfeccionismo moral (en donde se imponen estatalmente preferencias, actitudes, etc..), y por el otro lado, las violaciones del núcleo fuerte nineano, esto es el principio de Autonomía.

Ahora bien, tomar socialmente en serio las expresiones de los sujetos también implica que debe existir un proceso de discusión amplio y libre de restricciones [2] en donde se valoren y se juzguen imparcialmente los diversos argumentos expresados. Llevando este proceso a un nivel macro, se genera (a grandes rasgos) una sociedad democrática deliberativa. En esta, el Estado debería permitir, a la vez que fomentar, diversos canales de comunicación, de debate público, y en última instancia, debería producir una mayor democratización de los nexos sociales.

Las penas estarían justificadas moralmente si los involucrados expresaran su consentimiento a un sistema penal producido bajo estas condiciones sociales.

Pero la noción de consentimiento ha sido problemática desde su utilización en la filosofía política basada en la noción de pacto o contrato.

El consentimiento puede ser definido de dos formas: o explícito o tácito. Nino critica este último, es decir, cuando no realizo el acto de consentir por medio de la formula “yo consiento”, porque de esta forma no se otorga el derecho individual de independizarse de sus deseos e inclinaciones previas. Por lo tanto, el consentimiento solo puede ser explícito, esto es, mediante la firma o la realización del acto de “yo consiento x”, o en general, manifestarse en una acción.

En el caso específico de la TCP, este consentimiento supondría que el futuro delincuente ha consentido en t1 a determinadas consecuencias jurídicas en t2. [3]

Ahora bien, este consentimiento no puede ser resultado de medidas coercitivas, sino que debe ser voluntario e informado, y para esto último debe, mínimamente gozar del conocimiento y aprobación libre del involucrado. Es decir, el futuro delincuente debería consentir (para que la pena sea legítima) en t1 a ser penado en t3 con nueve años de prisión si en t2 cometió un homicidio simple.

Otra de las características del consentimiento que se exige en la TCP es que este sea irrevocable, y por lo tanto que “perdure sin que sea necesaria la persistencia de una cierta actitud subjetiva en el individuo en cuestión.” [4] Es decir, si yo he consentido en t1 a ser encarcelado durante 9 años en t5 si cometo un homicidio en t3 yo no puedo revocar mi consentimiento ni en t2 (cuando decido cometer el asesinato) ni en t4 (cuando la policía está en mi puerta).

Sin embargo, aquí Nino juega con las palabras como yo estuve jugando con ellas; en realidad, lo que consiente el individuo no es una pena particular en un acto único, sino a una pena a un acto genérico. Esto, como veremos en la próxima sección, supone un punto de vista moral e imparcial.

A pesar del atractivo que pueda presentar la apelación justificatoria del consentimiento, este presente serios inconvenientes.

Quisiera comenzar con algo que creo de sentido común. En sociedades no propensas a la discusión racional libre como la nuestra, el consentimiento que se exige debería ser hipotético, y como tal, daría lugar a numerosas violaciones del PD.

Sería ridículo pensar que los delincuentes han consentido mediante un acto a una pena a sus delitos futuros. Es probable que tengan alguna vaga idea de una pena particular, pero no que la hayan consentido, o que su consentimiento haya, de alguna forma, sido tenido en cuenta.

Ya en otro plano de crítica, la pretensión de un consentimiento informado y voluntario supone una alta exigencia cognoscitiva al individuo involucrado. Es decir, no todas las personas podrán o querrán leer el Código Penal de una sociedad, y discutirlo públicamente. Las discusiones sobre las penas suelen generarse en unos pocos casos paradigmáticos (el aborto, la violación, etc.,) o en situaciones sociales conflictivas (“mano dura”, pena de muerte a crímenes a la humanidad, etc.,), pero no en un número demasiado relevante.

Pero más allá de esto, es indudable que una sociedad en la que el Código Penal se someta a discusión pública, y en la que todos los involucrado participen es una sociedad de abogados penalistas y jueces en lo penal. Es decir, no todas las personas desearán el plan de vida de abogado o juez, y el respeto a esas decisiones personales autoexcluyentes están garantizadas por el principio de autonomía.

Sin embargo, uno podría aceptar que el tema en cuestión es lo suficientemente relevante para la vida en sociedad como para exigir una participación activa de estos procesos deliberativos, así como se justifica la obligatoriedad del voto. Pero también es innegable que habría que justificar la relación entre esta obligatoriedad y el PA.

Por otro lado, la irrevocabilidad del consentimiento a la pena también contradice el PA. Es claro que esta irrevocabilidad está destinada básicamente a impedir la situación del delincuente actual que intente revocar su consentimiento a la pena que ahora debe aplicársele. Pero, aún en una sociedad deliberativa democrática, en donde se desarrolle el consentimiento informado, los individuos suelen cambiar de opiniones, creencias y deseos. Supongamos que en Texas, alguien ha consentido la pena de muerte en t1, pero que en t2 alguien lo ha convencido de la inmoralidad de tal pena, y por lo tanto, decida en t3 revocar voluntariamente su consentimiento. Según Nino, esto no debería producirse. De este modo, el individuo “arrepentido” solo tendría la opción de mudarse a otro estado, con lo cual la sociedad pierde parte de su democraticidad y poder deliberativo, ya que la discusión se produciría una sola y única vez en la vida de los individuos.

Pero también esto entra en conflicto con el PA, debido a que el individuo sería esclavo legal de sus decisiones pasadas, y por lo tanto, no podría modificar su plan de vida, en cuanto a materia de penas.

En esta sección creo haber demostrado dos cosas; por un lado, que solo en una sociedad democrática y deliberativa puede recurrirse a una TCP, y por otro lado, que incluso en estas, el consentimiento exigido incluye diversos conflictos con principios morales básicos.

La presente sección estará dirigida a considerar la remisión justificatoria de la TCP a los contratos, y trataré de la relación con los tipos de racionalidad presupuestos por el contrato y la TCP.

Nino comienza a explicar su TCP desde la analogía con lo que sucede en los contratos. En estos los individuos afectados, por medio de un acto libre y consciente, consienten a determinadas relaciones y consecuencias jurídicas.

La situación del consentimiento de las penas, y de un sistema penal en general sería, según Nino, análoga a la situación de los contratos. Pero esto no es así; por un lado, en los contratos, y en los ejemplos mencionados por Nino (la subasta, el transporte público), los motivos de estos están basados en estrictos razonamientos referidos a intereses personales e instrumentales, es decir, pertenecen a una dimensión de la racionalidad estratégica. Sería ridículo pensar en que una empresa, al contratar un empleado, lo hace por razones altruistas o cooperativas, como disminuir el desempleo.

Del mismo modo, la persona (eventual delincuente futuro), basándose en razonamientos estratégicos e interesados, no llegaría nunca a aceptar consecuencias normativas a actos genéricos, principalmente porque la racionalidad estratégica se dirige exclusivamente a situaciones y acciones individuales. A lo sumo, el individuo consentirá solo si supone que él, en una situación involucrada por la pena, será considerado como un free rider.

De esta manera, los razonamientos que provocan el consentimiento no tendrían que ser de este carácter instrumental, sino que por el contrario, deberían ser del tipo de deliberación cooperativa e imparcial; es decir, del punto de vista moral que solucione el dilema del prisionero. Solo fundándose en este tipo de razonamientos, los individuos podrían aceptar consecuencias normativas a actos genéricos, que incluso puedan ser los suyos.

Pero, de esta forma, la justificación de la TCP por analogía con los contratos es imposible. Primero, porque son diferentes los involucrados; en los contratos, hay dos particulares, mientras que en la TCP hay particulares que aceptan o no un código penal positivo y coercitivo, producido por ellos mismos, en el mejor de los casos. Segundo, y más importante, porque el tipo de racionalidad presupuesto por uno y otro son de distinta clase.

No obstante, vemos que si eliminamos la justificación por analogía, la TCP puede funcionar, pero con los problemas que hemos visto en la primera sección. Pero, más allá de esto, creo que de ser factible la TCP, Nino tendría que especificar cuál es la relación entre el derecho y la moral, ya que el derecho no puede ser definido únicamente de la manera iusnaturalista, como moral más fuerza coercitiva. Esto ocurriría si el consentimiento fuera la única legitimación de la imposición de penas.

1 En el presente trabajo me basaré exclusivamente en el último capítulo de este libro, donde Nino expone resumidamente su teoría.

2 Excepto las restricciones liberales clásicas a los derechos individuales.

3 Más adelante, veremos lo importante de este desarrollo temporal.

4 Nino, C., Ética y derechos humanos, Buenos Aires: Astrea, 1989, 2a edición.